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 Publicado no D.O.E. de 28.06.2004

PARECER NORMATIVO N.º 02 DE 15 DE JUNHO DE 2004

Fixa entendimento quanto ao alcance da 
isenção de que trata a alínea g, do inciso I, 
do art. 2.º, da Lei n.º 4.086/03.
   
 

Senhor Superintendente,

Em atendimento à solicitação de V.Sª, no sentido de que fosse emitido parecer objetivando esclarecer o sentido e o alcance da isenção de que trata a alínea g, do inciso I, do art. 2º, da Lei nº 4.086/2003, submeto o presente à sua consideração.

Em apertada síntese, a questão a ser analisada refere-se à extensão da isenção supracitada, isto é, se a isenção relativa ao consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica aplica-se exclusivamente ao adicional geral da alíquota do ICMS, de um ponto percentual, previsto no inciso I, do artigo 2º, ou, alternativamente, se a mesma se estende, também, à alíquota de quatro pontos percentuais incidente sobre as prestações de serviços de comunicação e sobre as operações com energia elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais.

Considerando a necessidade preliminar de compreensão da norma no contexto do ordenamento¹, serão inicialmente analisadas as fontes tributárias de financiamento do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), criadas pela Lei Estadual, em face do disposto no artigo 82² do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição da República de 1988, para, em seguida, apresentar-se a Lei Estadual em sua redação original e suas alterações. Após, será abordado o sentido e o alcance da regra disciplinada no parágrafo único, do artigo 1º, considerada a alusão ao artigo 2º. Por fim, será apresentada análise quanto à subordinação, ou não, da incidência do adicional de quatro pontos percentuais quando aplicável a isenção ao adicional geral de um ponto percentual de que trata a citada alínea g, do inciso I, do art. 2º, da Lei Estadual.

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¹ Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, Editora UNB, 10ª edição.
² Artigo acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 31/2000.

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AS DISTINTAS NATUREZAS JURÍDICAS DAS FONTES
TRIBUTÁRIAS DE FINANCIAMENTO DO FECP

O artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da Constituição da República de 1988, prevê duas fontes distintas de financiamento para a constituição do FECP. A primeira, de natureza tributária constitucional especial, estabelecida no próprio dispositivo transitório da constituição, em seu parágrafo primeiro, além de outros recursos na forma que a unidade federada entendesse pertinente, de natureza tributária ou não. Nesse sentido, dispõe que os "Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza":

(1) "com os recursos de que trata este artigo", em referência ao disposto em seu parágrafo primeiro, que dispõe:
    • "§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfulos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição." (Redação original do dispositivo, antes da Emenda Constitucional nº 42/03); e
(2) " outros que vierem a destinar".

Assim, pelo menos duas conclusões podem ser extraídas da leitura do dispositivo: (1) o adicional de um ponto percentual previsto no inciso I, do artigo 2º, da Lei Estadual nº 4.056/02, corresponde à fonte prevista no parágrafo primeiro, do artigo 82 do ACDCT, e (2) a segunda conclusão, no sentido de que a alíquota de quatro pontos percentuais, incidente exclusivamente sobre as prestações de serviços de comunicação e sobre as operações com energia elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, estabelecida no inciso II, do artigo 2º, da Lei Estadual, não possui, em função do dispositivo constitucional, qualquer dependência ou subordinação em relação ao adicional de um ponto percentual. Assim, não obstante os acréscimos à alíquota do ICMS serem ambos destinados ao financiamento do FECP, o primeiro tem previsão expressa, limite percentual, base de incidência específica ("produtos e serviços supérfulos"), e regras de repartição própria, definidos na própria Constituição, ao passo que a instituição da alíquota incremental de quatro pontos percentuais traduz o livre exercício da competência tributária estadual para o atendimento do comando constitucional de criação do FECP, como fonte alternativa e vinculada de financiamento.

Isto posto, parece-me impróprio e equivocado qualquer exercício interpretativo no sentido de vincular a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais à efetiva incidência do adicional geral de um ponto, salvo na hipótese em que haja determinação legal expressa nesse sentido. Essa primeira conclusão será de fundamental importância para a correta interpretação no que pertine à interação entre os incisos I e II, do artigo 2º, da Lei Estadual.

O segundo ponto que merece destaque é o fato de que a inclusão das alíneas ao inciso I, do artigo 2º, estabelecendo hipóteses isentivas, teve como objetivo³ fundamental adequar a Lei Estadual ao disposto no artigo 82 do ADCT, pois esse último determina que a base de incidência do adicional geral de um ponto percentual cinge-se aos "produtos e serviços supérfulos". Por outro lado, o mesmo não pode ser dito em relação à alíquota de quatro pontos percentuais, que incide sobre a prestação de serviço de comunicação e das operações com energia elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais. Em suma, as lógicas que regem as duas fontes tributárias de financiamento do FECP são completamente distintas, não havendo razão de vincular-se suas respectivas incidências, salvo disposição expressa em contrário.

O ART. 2º DA LEI Nº 4.056/02 E O FINANCIAMENTO DO FECP

O artigo 2º, da Lei nº 4056/024, em sua redação original, previa duas alíquotas adicionais à alíquota normal do ICMS, reguladas, ambas, no inciso I. Ou seja, o citado artigo, em seus incisos I, II e III, expressava, exclusivamente, norma de incidência tributária.

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³ Não se deve confundir a ratio para a inclusão e existência das isenções, aplicáveis ao adicional de um ponto percentual (adequação ao art. 82 do ADCT), com os fundamentos inerentes a cada previsão de exclusão do crédito tributário de per si, e que visam a proteção de determinado valor social ou interesse público específico.
4 Redação da Lei nº 4056/02: "Art. 2º - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:
I - o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção das incidências previstas na alínea "b" do inciso VI do art. 14 da Lei nº 2657, de 26 de dezembro de 1966 com a redação que lhe emprestou a Lei nº 2880, de 1997 e no Inciso VIII do art. 14 da Lei nº 2657, de 26 de dezembro de 1996 com a redação que lhe emprestou a Lei nº 3082, de 1998, que, além, do acréscimo definido neste inciso, terão mais quatro pontos percentuais transitoriamente até 31 de dezembro de 2006;

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Depois de já instituído o FECP pelo Decreto nº 32.646, de 08 de janeiro de 2003, o Poder Legislativo, através da Lei nº 4.086, de 14 de março de 2003, promoveu diversas alterações na redação da Lei nº 4.056/02.

O artigo primeiro sofreu duas mudanças substanciais, apesar de mantida a delegação legal para que o Poder Executivo instituísse o Fundo. Além de redefinidos os objetivos e a destinação do FECP, no caput do artigo 1º, foi estabelecido, também, em seu parágrafo único, hipóteses de exclusão de aplicação das disposições da Lei: comércio varejista de caráter eventual ou provisório em épocas festivas; fornecimento de alimentação e refino de sal para alimentação. Estabeleceu-se, ainda, no inciso IV, do mesmo parágrafo único, menção às "demais" hipóteses "relacionadas no Livro V do Regulamento do ICMS." Saliente-se, que o citado Livro V, do Regulamento do ICMS só previa, na data da edição da alteração legislativa, como ainda hoje, aquelas três situações elencadas nos incisos I, II e III, do aludido parágrafo único.

Importante ressaltar, entretanto, ainda no que se refere ao parágrafo único, do artigo 1º, a alusão ao artigo 2º. Feito o registro, nos reportaremos à sua interpretação, a fim de determinar o seu sentido e alcance, no tópico seguinte.

Conforme já destacado, pela simples leitura da nova redação do artigo 2º percebe-se duas alterações significativas, e que tem inquestionável influência na interpretação de todo o sistema instituído pela Lei. A primeira, de separar e disciplinar de forma autônoma as duas fontes tributárias de financiamento do FECP, posibilitando a adequação do diploma normativo estadual à norma constitucional.

O segundo objetivo foi, conforme já explicitado, o de estabelecer hipóteses de exclusão do crédito tributário, ou, na linguagem utilizada no texto normativo, exceções à incidência do adicional previsto no inciso I, do artigo 2º. Repise-se, as exceções ora mencionadas foram inseridas, e excepcionadas, apenas no inciso I. Nesse sentido, impõe-se como limite interpretativo do dispositivo o fato, incontestável, de que as isenções elencadas nas alíneas (a) a (g), do inciso I, aplicam-se, por força desse inciso, exclusivamente ao adicional ali referido, ou seja, ao adicional de um ponto percentual.

Pelo que foi até aqui exposto pode-se identificar duas questões centrais à definição da extensão, ou não, da exceção ao adicional geral de um ponto percentual, disciplinada na alínea g, do inciso I, do artigo 2º da Lei, também à alíquota de quatro pontos percentuais incidente sobre operações com energia e prestação de serviços de comunicação:

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II - doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior;
III - outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente com a
Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000.
§ 1º - Aos recursos integrantes do Fundo de que trata esta Lei não se aplica o disposto no
inciso IV do artigo 211 e ao inciso IV do artigo 202 da Constituição, bem como qualquer desvinculação de recursos orçamentários no que couber (art.80, parágrafo 2º do Ato das Disposições Constitucionais transitórias de 5 de outubro de 1988 introduzido pela Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000);
§ 2º - O adicional de que trato o inciso I deste artigo não incidirá sobre os gêneros que compõem a cesta básica, assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas."
5
"Parágrafo único Não estão abrangidas pelas disposições desta Lei, além das previstas no seu art. 2º, as atividades de:........"
Redação do artigo 2º, da Lei nº 4056/02, alterada pela Lei nº 4086/03:"Art. 2º - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:
I - o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção:

a) - dos gêneros que compõem a Cesta Básica, assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas;
b) - dos Medicamentos Excepcionais previstos na Portaria nº 1318, de 23.07.2002, do Ministério da Saúde, e suas atualizações;
c) - do Material Escolar;
d) - do Gás Liquefeito de Petróleo (gás de cozinha);
e) - do fornecimento de energia elétrica residencial até 300 quilowatts/horas mensais;
f) - consumo residencial de água até 30 m³;
g) - consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica;

II - além da incidência percentual prevista no inciso I, terão mais 4 (quatro) pontos percentuais, transitoriamente, até 31 de dezembro de 2006, os serviços previstos na alínea "b" do inciso VI do art. 14 da Lei nº 2657, de 26.12.1996, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 2880, de 29.12.1997, e no inciso VIII do art. 14 da citada Lei nº 2657/96, com a alteração dada pela Lei nº 3082, de 20.10.1998;
III - doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior;
IV - outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente com a Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000.
§ 1º - Aos recursos integrantes do Fundo de que trata esta Lei não se aplica o disposto no inciso IV do artigo 167 e no artigo 159 da Constituição Federal, conjugado com o inciso IV do art. 211 e o inciso IV do art. 202, ambos da Constituição Estadual, bem como qualquer desvinculação de recursos orçamentários no que couber (art. 80, parágrafo 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 5 de outubro de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000).
§ 2º - O adicional de que trata o inciso I deste artigo não incidirá sobre atividades inerentes à microempresa e empresa de pequeno porte e cooperativas de pequeno porte.
§ 3º - Fica assegurado aos Municípios a percepção de benefícios sociais, decorrentes da aplicação dos recursos oriundos do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais."

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1.º) Qual o sentido e alcance da regra contida no parágrafo único, do artigo 1º, ao aludir ao artigo 2º ?; e

2.º)

Existe qualquer fundamento legal, ou dispositivo normativo infraconstitucional, que subordine ou vincule a incid ência da alíquota de quatro pontos percentuais à incidência do adicional geral de um ponto percentual, observada, conforme já explicitado, a inexistência de qualquer referência na Constituição ou de pressuposto lógico necessário para tal associação ?

SENTIDO E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1º

Dispõe o parágrafo único, do artigo 1º, verbis:

"Parágrafo único Não estão abrangidas pelas disposições desta Lei, além das previstas no seu art. 2º, as atividades de:

I – comércio varejista de caráter eventual ou provisório em épocas festivas;

II – fornecimento de alimentação;

III – refino de sal para alimentação;

IV – as demais relacionadas no Livro V do Regulamento do ICMS."

Preliminarmente, cumpre destacar que por meio de uma análise superficial percebe-se que o dispositivo comporta diferentes interpretações. Ressalte-se, entretanto, que, no caso em tela, o exercício interpretativo tem como objeto a isenção de imposto, devendo o intérprete observar, portanto, o disposto no inciso II, do art. 111, do CTN, nos termos já exaustivamente explicitados no Parecer Normativo de nº 01/2004, que trata da base de cálculo a que se aplica a isenção ora em comento.

A primeira interpretação, buscando o sentido literal do dispositivo, tem como pressuposto o fato de que a regra faz referência às atividades previstas no artigo 2º, em adição àquelas previstas no parágrafo único, do artigo 1º. Essa interpretação decorre do fato de que a expressão "das", inserida no aposto que faz referência ao artigo 2º, guarda direta conexão com a palavra "atividades". Assim, apenas as atividades previstas no artigo 2º, por se tratar de pressuposto lógico necessário, e cuja incidência estivessem lá excepcionadas, não seriam "abrangidas pelas disposições" da Lei.

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7Observe-se que o parágrafo único, do art. 1º, refere-se às atividades de comércio varejista de caráter eventual ou provisório em épocas festivas; fornecimento de alimentação e refino de sal para alimentação

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Ora, "consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica", exceção à incidência do adicional de um ponto percentual, nos termos da alínea g, do inciso I, do artigo 2º da Lei, NÃO É ATIVIDADE !

Não sendo o "consumo residencial de telefonia fixa" atividade, como requer a regra contida no parágrafo único, do artigo 1º, parece-me totalmente descabida a aplicação da regra de exclusão das disposições da Lei, pois, inexistente o antecedente normativo necessário não se aplica o conseqüente. Saliente-se, ademais, que no artigo 2º não há qualquer previsão expressa determinando a exclusão do adicional de quatro pontos percentuais nessa hipótese.

Corrobora com esse entendimento o disposto no §2º, do artigo 2º da Lei Estadual. Há no dispositivo menção expressa à atividade, e exclusão inequívoca da incidência do adicional de um ponto percentual, nos seguintes termos:

"O adicional de que trata o inciso I deste artigo não incidirá sobre atividades inerentes à microempresa e empresa de pequeno porte e cooperativas de pequeno porte."

Assim, por força do disposto no parágrafo único, do artigo 1º, combinado com o determinado no §2º, do artigo 2º, entendo que os contribuintes enquadrados no regime de microempresa e empresa de pequeno porte estão excluídos da aplicação da Lei in totum.

Configura-se, nesses termos, a ratio e a aplicabilidade do dispositivo.

Portanto, a simples menção ao artigo 2º, no citado parágrafo único, do artigo 1º, não tem o condão de estender, por si só, a isenção aos casos em que o legislador ordinário não previu de forma expressa e clara, em especial pelo fato de que a exceção prevista na alínea g, do inciso I, do artigo 2º da Lei não se refere à atividade realizada, nos termos do pressuposto estabelecido no parágrafo único, do artigo 1º.

Em sentido diverso, uma interpretação de caráter ampliativo, no sentido de que a exclusão dos efeitos da Lei, previstas no parágrafo único, do artigo 1º, se estenderiam, também, por equiparação, à todas os casos previstos no artigo 2º, parece-me configurar hipótese de colisão de regras, além de não conferir qualquer sentido lógico ou fundamento às diferentes regras de exclusão previstas no artigo 2º.

De fato, existem, dois conjuntos de exceções à comando de incidência no artigo 2º.

O primeiro grupo, já analisado, disciplinado no §2º, do artigo 2º, que, por força do disposto no parágrafo único do artigo 1º, está excluído das disposições da Lei, e refere-se, exclusivamente, aos contribuintes enquadrados no regime de estimativa.

O segundo grupo de exceções, disciplinado nas alíneas do inciso I, do artigo 2º, aplica-se, por força exclusiva do dispositivo, apenas ao adicional de um ponto percentual, o que traria como conseqüência inevitável, se adotada a mencionada interpretação ampliativa, a colisão entre essa regra e a regra contida no parágrafo único do artigo 1º. Isto é, enquanto esse último dispositivo estaria indicando no sentido da exclusão da abrangência da Lei, as alíneas do inciso I, do artigo 2º, excepcionam apenas a incidência do adicional de um ponto percentual.

No que se refere ao estudo da colisão de regras é importante salientar a contribuição do professor Humberto Ávila no sentido de que a atividade de ponderação de regras, além de verificar-se na possibilidade de aplicação ao caso concreto de precedente judicial, se realiza por meio da "utilização de formas argumentativas como analogia e argumentum e contrário, cada qual suportada por um conjunto diferente de razões que devem ser sopesadas." (grifo nosso)

Em que pese o brilhantismo do argumento, entendo inaplicável ao caso em tela. De fato, além de inadequado ao caso sob exame, por força das especificidades com que devem ser interpretadas as normas de exceção à incidência do imposto, parece-me oportuna a adoção de interpretação que adeque os dispositivos, ou, em outros termos, que elimine a incompatibilidade, conforme nos ensina Bobbio , ao invés da aplicação da analogia, da ponderação de regras ou da eliminação da eficácia de uma das regras incompatíveis.

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8 No sentido do texto, regra é compreendida como espécie do gênero norma, ao lado dos princípios.
9 Ávila, Humberto, Teoria dos Princípios (da definição à aplicação dos princípios jurídicos), Malheiros, 2ª edição. O autor, citando as lições de Dworkin, aprimoradas por Alexy, relativizou as diferenças na forma como são solucionadas as colisões entre os princípios jurídicos e os conflitos entre as regras, apontando que não se deve apartar de forma absoluta a interpretação, aplicável às regras, da ponderação, aplicável aos princípios, pois "a decisão a respeito da incidência das regras depende da avaliação das razões que sustentam e daquelas que afastam a inclusão do conceito do fato no conceito previsto na regra..... Isso indica que, no caso de conflito entre princípios, o princípio ao qual se atribui um peso menor pode deixar , na verdade de ser aplicado, do mesmo modo que na relação entre regra e a exceção, uma vez que a regra ou a exceção não será aplicada. Modos de aplicação à parte, o que interessa é que, tanto num quanto noutro caso, há sopesamento de razões e contra-razões" (grifo nosso). Ou seja, aprimora a tese de que em caso de conflito de regras uma delas será afastada de forma absoluta (modo de aplicação – tudo ou nada – "all or nothing")

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Além disso, a aludida interpretação extensiva reduzira à ineficácia absoluta, ou melhor, à completa inexistência de fundamento o estabelecimento, pelo legislador ordinário estadual, de exceções ao adicional de um ponto percentual apenas e tão-somente no inciso I, do artigo 2º. Nesses termos, também não haveria qualquer sentido para que a exceção aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte fosse disciplinada em dispositivo próprio, independente e autônomo, como estabelecido no parágrafo 2º do artigo 2º.

Em suma, se qualquer previsão de exceção à incidência de uma das alíquotas previstas nos incisos I e II, do artigo 2º, tivesse o condão de retirar a hipótese da abrangência da Lei não teria qualquer sentido lógico tratar em dispositivos distintos situações fáticas para as quais o legislador objetivasse atribuir a mesma conseqüência tributária.

Ora, decorre do bom senso a conclusão de que se o legislador ordinário estadual objetivasse excluir as hipóteses referidas nas alíneas (a) a (g) dos dois adicionais, e não apenas do adicional de um por cento, teria estabelecido a exclusão de forma clara em algum parágrafo do artigo 2º, ou teria expressamente determinado a isenção em outro dispositivo.

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10 Importante deixar expresso que se estende a este Parecer o disposto na seção intitulada "DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA ISENCIONAL" do Parecer Normativo nº 01/04, publicado no DO do Poder Executivo Estadual em 24 de aio de 2004. Nesse sentido, tendo em vista a inafastável utilização da chamada interpretação literal estrita, inviabilizada estaria a aplicação da analogia para estender hipóteses de exclusão do crédito tributário a casos não expressamente previstos na lei, ou seja, inviável o preenchimento de lacunas legais. Ademais, conforme voto do relator, no Resp 31215/SP,: "as normas que outorgam isenções, devem ser interpretadas restritivamente, à luz do que dispõe o art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional" sendo necessário que a mesma seja concedida de "forma expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreensão estrita, vedada a interpretação ampliativa" (grifo nosso).
11 Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, Editora UNB, 10ª edição, pág 102: "Mas como é possível conservar duas normas incompatíveis, se por definição duas normas incompatíveis não podem coexistir? É possível sob uma condição: demonstrar que não são incompatíveis, que a incompatibilidade é puramente aparente, que a pressuposta incompatibilidade deriva de uma interpretação ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma das duas normas ou de ambas. Aquilo a que tende o intérprete comumente não é mais à eliminação das normas incompatíveis, mas, preferentemente, à eliminação da incompatibilidade."

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Por todo o exposto parece-me inquestionável que a regra contida no parágrafo único, do artigo 1º, que determina não estarem "abrangidas pelas disposições" da Lei as atividades excepcionadas no artigo 2º, não se aplica à exceção de que trata a alínea g, do inciso I, do art. 2º, da Lei nº 4.056/2002.

Superada essa questão cumpre agora definir se a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais se subordina à efetiva incidência do adicional geral de um ponto percentual.

RELAÇÃO ENTRE O DISPOSTO OS INCISOS I E II DO ARTIGO 2º

Nos termos já exaustivamente explicitados, no tópico intitulado "AS DISTINTAS NATUREZAS JURÍDICAS DAS FONTES TRIBUTÁRIAS DE FINANCIAMENTO DO FECP", não há, em decorrência da norma constitucional, qualquer vinculação ou subordinação entre as alíquotas de que tratam os incisos I e II, do artigo 2º, da Lei Estadual. Ao contrário, conforme já demonstrado, as naturezas jurídicas das duas fontes tributárias de financiamento do FECP são distintas e autônomas. Na realidade, a independência entre essas duas fontes recursos é uma das características do sistema ratificadas pela Lei nº 4.086/03.

Cabe, então, uma indagação: onde está escrito na Lei, de forma inequívoca e clara, que as isenções ao adicional de um ponto percentual aplicam-se, também, à alíquota de quatro por cento incidente sobre os serviços de comunicação? Simplesmente não há previsão expressa, como devem ser todas as exceções à comando de incidência (RESP 31215/SP). De fato, melhor sorte não está reservada à tentativa de buscar elementos implícitos ou subjacentes à norma para alcançar o resultado decorrente de uma interpretação ampliativa, pois, tanto o texto normativo, como a ratio de todo o sistema definido nos incisos I e II, do artigo 2º da Lei Estadual, apontam no sentido de que a isenção ao adicional geral de um ponto percentual, no caso de consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica, não se estende à alíquota de quatro pontos percentuais.

Essa afirmação pode ser comprovada através da constatação da diferença entre o regime legal conferido à alíquota de quatro pontos incidente sobre a energia elétrica do tratamento tributário concedido ao acréscimo, também de quatro pontos percentuais, que incide sobre a alíquota da prestação de serviço de comunicação. No que se refere à energia elétrica há previsão expressa, no citado inciso II, do artigo 2º, da Lei 4.056/02, que o incremento só se aplica ao consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, o que guarda correlação direta com a forma escalonada de incidência do ICMS nas operações com energia elétrica, ao passo que à alíquota incremental de quatro pontos incidente sobre a prestação de serviço de comunicação não há qualquer restrição ou ressalva, o que imprime perfeita sintonia com a sistemática de incidência normal do imposto, tendo em vista que não existe, no caso de prestação de serviço de comunicação, qualquer faixa de isenção para o consumo diminuto nem escalonamento de alíquota por unidade consumida.

Assim, inexistindo na Lei estadual, de forma expressa ou tácita, qualquer vinculação entre as fontes tributárias de financiamento do FECP, nem havendo qualquer sentido lógico-tributário para que se subordine a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais à efetiva exigência do adicional geral de um ponto percentual, entendo que a isenção de que trata a alínea g, do inciso I, do art. 2º, não se aplica ao adicional disciplinado no inciso II, do artigo 2º, ambos da Lei nº 4.056/2002.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, e considerando especialmente que:

1. no artigo 82 do ADCT, da Constituição Federal, há expressa previsão de duas fontes distintas de financiamento para a constituição do FECP, uma estabelecida no próprio dispositivo constitucional e outras na forma que a unidade federada entendesse pertinente; e
2. a inexistência de qualquer referência na Constituição ou de pressuposto lógico necessário que subordine a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais à incidência do adicional geral de um ponto percentual; e
3. a regra contida no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei 4.056/02, possui como antecedente jurídico necessário, para que se aplique a exclusão da incidência da Lei, que a hipótese de isenção prevista no artigo 2º refira-se à atividade exercida pelo contribuinte; e
4.
a isenção estabelecida na alínea g, do inciso I, do art. 2º, da Lei Estadual diz respeito à "consumo residencial de telefonia fixa"; e

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12 Ver artigo 14, VI, b, da Lei 2657/96 que, em conjunto com a Lei nº 2880/97 estabelecem: (1) isenção para o consumo de até 50 quilowatts/hora; (2) alíquota de 18% para consumo até 300 quilowatts/hora; e (3) 25% para consumo acima desse último patamar de consumo.

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5. inexiste na Lei estadual, de forma expressa ou tácita, qualquer vinculação entre as fontes tributárias de financiamento do FECP; e
6. não há qualquer sentido lógico-tributário que derive da interação entre os incisos I e II, do artigo 2º, do diploma estadual, que implique na vinculação ou subordinação da incidência da alíquota de quatro pontos percentuais à efetiva exigência do adicional geral de um ponto percentual.

Impõe-se que:

  • a exclusão prevista no artigo 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 4056/02, aplica-se, exclusivamente, ao adicional de um ponto percentual, previsto no próprio inciso I, do mesmo artigo; e

  • incide a alíquota de quatro pontos percentuais a que se refere o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 4056/02, sobre "consumo residencial de telefonia fixa", independentemente do montante consumido, além da alíquota disciplinada no artigo 14, inciso VIII, da Lei nº 2657/96.

É o parecer, sub censura.

ST, em 24 de junho de 2004

LEONARDO DE ANDRADE COSTA

Sr. Secretário,

Manifesto-me de acordo com o parecer supra.

À sua consideração.

ST, em 24 de junho de 2004

 

ALBERTO DA SILVA LOPES

Superintendente de Tributação

.

De acordo. Publique-se.

Rio de Janeiro, 24 de junho de 2004

MÁRIO TINOCO DA SILVA

Secretário de Estado da Receita

 
 
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